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Déconfinement et réouverture des écoles : Quels risques pour le Maire ?

Déconfinement et réouverture des écoles : Quels risques pour le Maire ?

Publié le : 11/05/2020 11 mai mai 05 2020

À l’heure du déconfinement, la question de l’ouverture des écoles maternelles et primaires est au centre de toutes les discussions entre l’Etat et les communes, et par voie de conséquence, interroge sur celle liée à une possible fermeture temporaire des écoles par les Maires par la voie des arrêtés.
 
Pour rappel, sur le plan juridique, il convient de rappeler que sur le fondement de l'article L. 212-1 du code de l'éducation, repris l'article L. 2121-30 du code général des collectivités territoriales, « Le conseil municipal décide de la création et de l'implantation des écoles et classes élémentaires et maternelles d'enseignement public après avis du représentant de l'État dans le département». En revanche, l'État est seul compétent pour décider de l'affectation des emplois d'instituteurs et de professeurs des écoles dans les écoles publiques (CE, 5 mai 1995, n° 149607), et plus précisément le directeur académique des services de l'éducation nationale  (DASEN,  art.D. 211-9 du code de l'éducation).
 
La décision de retrait d’un emploi peut avoir pour conséquence d’entrainer la fermeture d’une école sous réserve de sa légalité au regard des critères fixés par le code de l’éducation  (CAA.Marseille, 8 décembre 2014, Commune du Vernet et association École et territoire, n° 12MA03514).

Il y a ici un partage de compétence entre l’Etat et la commune.

Rappelons également que selon les dispositions de l’article L.133-1 du Code de l’éducation : 

« Tout enfant scolarisé dans une école maternelle ou élémentaire publique ou privée sous contrat est accueilli pendant le temps scolaire pour y suivre les enseignements prévus par les programmes. Il bénéficie gratuitement d'un service d'accueil lorsque ces enseignements ne peuvent lui être délivrés en raison de l'absence imprévisible de son professeur et de l'impossibilité de le remplacer. Il en est de même en cas de grève, dans les conditions prévues aux articles L. 133-3 à L. 133-12 ».

Il en résulte un droit d’être scolarisé pour les élèves ; érigé au rang de droit fondamental notamment par le préambule de la Constitution. Cela se traduit par une obligation d’accueil des élèves, y compris en cas de grève.

Cette obligation d’accueil est sérieusement écornée dans le cadre du déconfinement, lequel impose « de garantir des conditions de santé et de sécurité grâce à un protocole sanitaire strict, qui conditionne l'ouverture de chaque école et de chaque établissement. C'est dans ce cadre que se définit l'accueil progressif des élèves selon des principes nationaux » (circulaire du ministre de l’Éducation nationale du 4 mai 2020).

Or, les maires s’interrogent sur la possibilité de refuser l’ouverture d’une école. La fermeture définitive d'une école intervient selon la même procédure que celle relative à son ouverture. Mais lorsqu’il s’agit en réalité de fermer provisoirement l’école, le conseil municipal n’est pas compétent. Seul le Maire pourrait l’envisager en mettant en œuvre son pouvoir de police administrative, et en invoquant un trouble à l’ordre public. 

Ce trouble à l’ordre public peut résulter des risques liés à la santé publique en application de l’article L2212-2 du code général des collectivités territoriales. Il pourrait en être ainsi en fonction des circonstances particulières locales tenant à l’insuffisance des moyens humains, et à la configuration du site qui ne permet pas de respecter le protocole sanitaire.

La légalité d’un tel arrêté dépendrait de la justification apportée, laquelle pourrait être par exemple d’exposer que les conditions prévues par le protocole sanitaire de l’Etat ne peuvent être réunies pour chaque école. 

Le Maire se doit donc d’établir qu’il y a un risque pour la santé des élèves. Si tel est le cas, la fermeture des écoles par arrêté de police s’inscrirait même comme une obligation au sens de la jurisprudence administrative.

Notons toutefois que le Maire ne dispose pas en la matière d’un pouvoir général d’interdiction de fermeture des écoles. Il devra en effet, à cet égard, démontrer que la fermeture est la seule mesure envisageable et en préciser la durée.

Au-delà de la légalité de ces arrêtés, la commune pourrait être reconnue responsable (une faute simple suffirait) si elle n’a pas mis les moyens nécessaires pour prévenir le risque de contamination au sein de l’établissement. Il faudrait que les parents démontrent que la contamination n’a pu avoir lieu que dans l’établissement, ce qui serait loin d’être évident en pratique. Dans certains cas et sous certaines conditions (préjudice anormalement grave et spécial), la responsabilité sans faute de la commune pourrait être retenue (ce fut le cas, par exemple, à propos d’une enseignante exposée à des risques spéciaux et anormaux dans le cadre d’une épidémie de rubéole aboutissant à la condamnation de l’Etat : CE, 29 novembre 1974, n°89756).

De même, les Maires s’inquiètent également de l’engagement de leur responsabilité pénale. 
Ils craignent en effet une mise en cause pour homicide involontaire ou mise en danger de la vie d’autrui en raison de la réouverture des écoles ou du non-respect des règles du protocole sanitaire adopté par le gouvernement. 

En réalité, il serait davantage à craindre un manquement dans la mise en œuvre des moyens nécessaires au respect du protocole sanitaire visant à prévenir le risque de contagion que le risque tenant à la réouverture des écoles pour laquelle le maire n’est pas compétent.

Toutefois, depuis la loi fauchon, le risque pénal du maire est bien plus relatif dans la mesure où les poursuites ne sont conditionnées que par la caractérisation d’une faute intentionnelle (loi dite Fauchon du 10 juillet 2000, l’article 121-3 du code pénal, voir art L.2134-23 du CGCT).

En d’autres termes, pour que la responsabilité pénale soit susceptible d’être retenue, il faudrait caractériser " un manquement délibéré à une obligation de sécurité ou de prudence" ou "une violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence". Dans ce cadre,  il serait ainsi nécessaire d’établir « qu'il n'a pas accompli les diligences normales compte tenu de ses compétences, du pouvoir et des moyens dont il disposait ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi lui confie » (art. L.2134-23 du CGCT), notamment par rapport aux préconisations de la circulaire précitée du 4 mai 2020 et du protocole sanitaire.

Si les craintes sont légitimes, la jurisprudence démontre que les condamnations pénales sur ce fondement sont assez rares. Il n’est donc pas certain qu’il soit nécessaire d’adopter une disposition législative conférant en quelque sorte l’immunité pénale aux élus, s’agissant du COVID.

Sur le plan pratique, les Maires devront en revanche démontrer que leur obligation de moyens a été respectée en démontrant par exemple que les commandes ont été passées, réceptionnées et affectées aux écoles s’agissant notamment des masques, gels et savons (CE, ord., 28 mars 2020, n° 439693).


Didier DEL PRETE, avocat associé, cabinet BOREL & DEL PRETE

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