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Droit privé des affaires
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Le lieu d'exercice de votre activité : l'achat ou la location  d'un immeuble

Le développement d’un activité commerciale, lorsqu’elle ne se réalise pas sur une plateforme Internet, suppose, le plus souvent, la mise à disposition d’un local, soit pour y stocker les biens à vendre, soit pour y réaliser une prestation de service.

Une des premières stratégies de développement de cette activité est de savoir s’il est plus intéressant d’acheter le local ou de le louer.

L’achat présente un investissement durable et apporte une certaine sécurité lorsque la location quant à elle permet plus de souplesse et une trésorerie moins contraignante.

Ce choix s’effectuera donc en considération de vos aspirations et de la façon dont vous voyez votre affaire évoluer.

Si vous souhaitez acquérir le local commercial, l’avocat expert en droit immobilier est là pour vous assister dans toutes les démarches nécessaires à l’analyse de l’investissement et de sa réalisation. Voir Droit immobilier privé - public et de l’environnement

Si a contrario, vous considérez que le bail est plus souple et vous permet de mieux évaluer votre activité avant d’investir, le choix du bail s’avère déterminant de la suite des évènements.

Bien que le bail commercial ne soit pas systématique, soit car le besoin ne s’en fait pas ressentir, soit parce que vous n’y êtes pas assujetti et que vous ne souhaitez pas l’être, celui-ci reste le socle de nombreuses sociétés et plusieurs problématiques juridiques en découlent lorsque l’on est concerné par celui-ci. 

Selon votre situation et les enjeux qu’elle présente, le bail commercial peut s’avérer désavantageux, inutile ou parfois opportun. C’est à ce titre que le recours à un avocat expert en droit commercial vous offrira un conseil permettant de sauvegarder vos intérêts.

Nous avons choisi à travers ces quelques développements de vous faire part des difficultés qui selon nous, sont les plus récurrentes dans ce domaine afin de vous en donner un bref aperçu. Selon les problématiques que vous rencontrez, des analyses plus pointues peuvent bien évidemment être appréhendées.
 

LE CHOIX DU BAIL
 

Choisir un bail c’est se poser de nombreuses questions : Quel est celui correspondant le mieux à mes intérêts ? Quel bail sécurisera au mieux mon activité ? Quel bail correspond le mieux à la stratégie de développement de mon entreprise ? Est ce que je souhaite un bail relativement souple où je peux décider de son exécution et son issue, ou est-ce que je préfère me sécuriser avec un cadre légal relativement rigide ?

Quelques soient vos attentes, un certain type de bail correspondra forcément à celles-ci.

Vous êtes soumis au statut des baux commerciaux

Si vous estimez que le statut des baux commerciaux vous désavantage, il faudrait peut être analyser les qualités et les fonctions de chacune des parties au bail et vérifier si vous ne pouvez pas y déroger.

Quels sont les problèmes et risques juridiques auxquels vous êtes exposés ?

En effet, le bail commercial peut présenter pour le locataire quelques déconvenues telles que le fait de signer pour 9 ans (en devant rester dans les lieux au minimum 3 ans si celui-ci exerce sa faculté de résiliation à échéance d’une période triennale) sans être sur de la prospérité de son commerce ou encore le cloisonnement de la faculté de donner congé. 

Du coté du bailleur, celui-ci peut également être source d’inconvénients tels que le paiement de l’indemnité d’éviction au locataire s’il souhaite récupérer possession de ses lieux ou encore la récente interdiction des clauses de renonciation à résiliation du bail émises par le locataire à terme d’une période triennale en application de la Loi dite « Pinel » du 18 juin 2014.

Ainsi, le régime des baux commerciaux s’applique lorsque plusieurs conditions sont remplies : 
  • La signature d’un contrat de bail d’une durée de 9 ans ;
  • La mise à disposition d’un immeuble ou d’un local : cet immeuble doit présenter un caractère stable et permanent pour le locataire qui prendra possession des lieux afin qu’il puisse sereinement mener le bail jusqu’au terme prévu.
  • L’exploitation d’un fonds : L’activité exercée dans ce fonds doit être obligatoirement commerciale et doit disposer d’une clientèle propre, rattachée à ce fonds ;
  • L’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers du propriétaire du fonds (preneur à bail) : Cette immatriculation doit obligatoirement avoir pour objet l’exploitation du fonds en question et couvrir aussi bien l’établissement principal (siège social) que, le cas échéant, les établissements secondaires (succursales).

Comment y faire face ?

Ces critères qui paraissent clairs en apparence, présentent de nombreuses subtilités à partir desquelles il est possible d’échapper au statut des baux commerciaux.


Prenons l’exemple du stand loué à un commerçant dans une galerie.
 
S’agissant de sa mise à disposition, celui-ci ne présente pas toujours un caractère stable et permanent dans la mesure où, bien que l’activité soit souvent commerciale, il n’en reste pas moins que l’exploitant ne dispose généralement pas d’une clientèle propre, la clientèle étant, souvent, celle du centre commercial lui même. Une analyse poussée des critères de rattachement de la clientèle s’avèrera ici déterminante. 

Enfin, l’obligation relative à l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est étendue aux époux mariés sous le régime de la séparation de biens souhaitant exploiter un fonds en commun. En effet, si l’immatriculation n’est requise que pour la personne exploitante dans l’intérêt du couple dans le cas d’époux mariés sous le régime de la communauté de biens que l’on nomme aussi communauté réduite aux acquêts, il en va différemment pour le couple marié sous le régime de la séparation de biens, pour lequel chacun des époux doit être immatriculé au registre si ceux-ci désirent exercer en commun. Puisqu’en pratique le fonds ne peut être rattaché à deux immatriculations, il conviendra de rattacher le fonds à une société immatriculée, créée pour l’occasion.

Il est également important de mettre en garde le bailleur donnant à location un bien sous la forme d’un bail non commercial et ne souhaitant pas le voir se transformer en bail commercial, que celui-ci doit scrupuleusement veiller à la régularité de la sortie des lieux par le locataire à l’expiration du bail. 
En effet, la Cour de cassation a récemment jugé, dans un arrêt du 8 juin 2017, n°16-24.045, qu’à l’expiration d’un bail non commercial, si le locataire reste et est laissé par le bailleur en possession des lieux, celui-ci se prolonge automatiquement à l’issue du mois suivant l’expiration du bail, en application du régime des baux commerciaux.
  

Vous ne remplissez pas les critères d'assujettissement au statut des baux commerciaux : la faculté de la soumission volontaire

L’hypothèse dans laquelle une personne ne remplit pas les critères du statut des baux commerciaux, peut lui laisser croire que l’application de celui-ci n’est pas possible. Or, nombreuses sont les solutions pour pouvoir en bénéficier.

Les avantages de ce statut sont nombreux et parmi eux, l’assurance pour le bailleur de percevoir un loyer pendant une durée donnée et donc l’assurance d’un investissement pérenne, et, pour le locataire, l’assurance d’un encadrement légal relativement pointilleux notamment sur les révisions de loyer ou encore sur les dispositions d’ordre public telle que l’interdiction de la renonciation à la résiliation du bail à l’issue d’une période triennale.
Outre les critères à remplir pour bénéficier de ce régime, la loi, notamment en l’article L145-2 du Code de commerce, instaure une extension de ce régime à certains baux ne remplissant pas nécessairement ces critères. C’est le cas des baux régissant des établissements d’enseignement, des immeubles loués à des communes ou encore aux entreprises et établissements publics.

Lorsque, malgré cette extension, vous ne vous retrouvez toujours pas dans les conditions d’assujettissement à ce régime, vous pouvez tout simplement décider de vous y soumettre par le biais de votre contrat de bail : c’est ce que l’on appelle l’extension conventionnelle du bail commercial.

Quels sont les problèmes et risques juridiques auxquels vous êtes exposés ?

Cette soumission volontaire doit néanmoins remplir quelques conditions, à savoir, qu’elle ne fasse pas échapper le bail à un autre statut qui serait d’ordre public comme par exemple un bail d’habitation, qui lui, est soumis à la loi du 6 juillet 1989 étant d’ordre public, et que la soumission volontaire au statut des baux commerciaux soit expressément prévu dans le contrat de bail, en respectant un certain formalisme.

Comment y faire face ?


Un avocat expert en droit commercial facilitera votre implantation et le bon déroulement de votre activité, notamment par le choix du bail adéquat ainsi que par une rédaction de celui-ci dans le respect de la législation en vigueur notamment depuis la loi dite « Pinel ». 

Les avocats du cabinet Borel & Del Prete peuvent, à ce titre, vous accompagner, au travers de prestations de conseil (rédaction d’actes, de bail commercial, négociation des clauses) afin de sauvegarder au mieux vos intérêts.
 

L'exécution du bail commercial

Les hypothèses de non-respect par le bailleur ou le locataire des obligations relatives au bail commercial sont fréquentes et nombreuses, et font l’objet d’un contentieux important.

Vous êtes bailleur et votre locataire ne paie pas ses loyers

Bien que le paiement du loyer soit l’obligation principale du locataire d’un immeuble, celui-ci ne l’empêche pas pour autant d’y déroger.

Quels sont les problèmes et risques juridiques auxquels vous êtes exposés ?

Un bailleur en attente de règlement doit nécessairement prendre ses précautions avant de perdre toute trace de son débiteur et de, potentiellement tomber face à insolvabilité, auxquels cas les chances de recouvrir ses créances, sont, quasi-nulles.

Comment y faire face ?

Un avocat expert en droit commercial pourra, par exemple, tenter une résolution amiable de votre conflit vous opposant à votre locataire en réalisant notamment une mise en demeure qui lui rappellera l’entièreté de ses obligations à votre encontre et les risques juridiques auquel lui même est exposé en cas de non paiement.

Si besoin, l’avocat pourra également assigner le locataire devant le Tribunal de grande instance en paiement des loyers échus et visant la clause résolutoire du bail, et, si le cas se présente, demander au juge l’expulsion immédiate du locataire.

A ce titre, les avocats du cabinet Borel & Del Prete peuvent, vous accompagner, au travers de prestations de conseil (rédaction d’actes, de mises en demeure) mais également d’assistance devant les juridictions, afin de sauvegarder au mieux vos intérêts.

 

Vous êtes locataire et votre bailleur ne souhaite pas supporter le coût des travaux de mise aux normes

Quels sont les problèmes et risques juridiques auxquels vous êtes exposés ?

Avant la loi dite « Pinel », selon la rédaction de votre bail, les travaux de mise aux normes tels que prévu, notamment par l’article 606 du Code civil en ce qui concerne les grosses réparations, pouvaient être à la charge du bailleur, comme à la votre.

Désormais, l’application de cette loi concerne les baux commerciaux, régis légalement ou par soumission volontaire au statut, conclus ou renouvelés après le 5 novembre 2014.

Au titre de cette réforme, vous risquez d’agir sans connaître vos droits, car, selon la rédaction de votre bail, la date de sa conclusion ou de son renouvellement, la prise en charge de ces travaux de mise aux normes est différente.

Comment y faire face ?

La logique développée précédemment est révolue car, depuis le décret d'application n° 2014-1317 du 3 novembre 2014 de la loi dite « Pinel », certaines réparations sont obligatoirement à la charge du bailleur, ce incluant : 
  • Les grosses réparations telles qu’entendues par l’article 606 du Code civil (gros murs, rétablissement des poutres etc.) ;
  • Les réparations liées à la vétusté de l’immeuble et de sa mise en conformité avec la réglementation lui étant applicable, lorsque celles-ci relèvent des grosses réparations telles qu’entendues par l’article précité
Trois situations se dégagent ainsi de cette nouvelle législations : 
  • Si le bail a été conclu avant cette date et que celui-ci contient une clause de transfert de la charge des travaux au locataire : celui-ci ne pourra pas opposer cette nouvelle règlementation au bailleur, et ce, peu important la nature des travaux ;
  • Si le bail a été conclu ou renouvelé après cette date et qu’il est exempt de toute stipulation contractuelle à cet égard et ne comporte pas de clause dérogatoire : le bailleur devra obligatoirement prendre à sa charge ces travaux ;
  • Enfin, si le bail a été conclu après le 5 novembre 2014 et qu’il comporte une stipulation de prise en charge des travaux concernés par la réforme: dès lors que ces travaux relèveront des grosses réparations de l'article 606 du Code civil, le bailleur devra en assumer la charge.

Un avocat expert en droit commercial facilitera l’accès à vos droits en matière de bail commercial en rédigeant différents actes telles que les mises en demeure et autres prestations d’assistance en contentieux, notamment en matière de baux où la représentation par un avocat devant le Tribunal de Grande instance est obligatoire.

Les avocats du cabinet Borel & Del Prete peuvent, à ce titre, vous accompagner, au travers de prestations de conseil (rédaction d’actes, de bail commercial, négociation des clauses) afin de sauvegarder au mieux vos intérêts.

 

La fin du bail

La relation vous unissant avec votre bailleur ou locataire  a vocation à cesser ? Cette situation pouvant donner naissance à quelques litiges, il convient d’en développer les plus récurrents.

Vous êtes locataire et souhaitez donner congé mais les conditions de sortie du bail vous paraissent restrictives

Quels sont les problèmes et risques juridiques auxquels vous êtes exposés ?

Les risques liés au fait de quitter les lieux loués au travers d’un bail commercial dépendent de la période à laquelle vous souhaitez donner congé.

En effet, le fait de donner congé à l’issue d’une période triennale ne pose désormais plus problème, car, avec l’entrée en vigueur de la loi dite « Pinel », les clauses de renonciation à résiliation du bail commercial deviennent sans effet, et ce, même pour les baux conclus ou renouvelés avant le 5 novembre 2014.

A l’issue de chaque période triennale, le locataire dispose donc du droit de donner congé au bailleur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception au moins six mois à l’avance. Si ce préavis n’est pas respecté, celui-ci n’est pas nécessairement frappé de nullité, mais ne produira ses effets qu’à l’issue de la période triennale suivante.

Comment y faire face ?

L’expertise d’un avocat en droit commercial vous permettra de résilier votre bail en toute sécurité dans le respect du formalisme parfois pompeux du préavis, et, le cas échéant, négociera votre résiliation amiable avec votre bailleur.

Les avocats du cabinet Borel & Del Prete peuvent, à ce titre, vous accompagner, au travers de prestations de conseil (assistance dans l’élaboration du préavis, dans la rédaction d’actes et dans la négociation en vue d’une résiliation amiable) afin de sauvegarder au mieux vos intérêts.

Cependant, le fait de donner congé pendant une période triennale non échue, nécessite une résiliation à l’amiable, sous peine de se voir réclamer les loyers restants dus, au titre de l’obligation de l’exécution contractuelle jusqu’à son terme.

Vous êtes bailleur et souhaitez reprendre possession de vos lieux mais le versement de l'indemnité d'éviction vous rebute

Quels sont les problèmes et risques juridiques auxquels vous êtes exposés ?

Si vous souhaitez reprendre possession de vos lieux, soit, pendant l’exécution d’une période triennale du bail commercial, soit car vous refusez le renouvellement de celui-ci, vous êtes souvent, mais pas systématiquement, exposé au risque du versement de l’indemnité d’éviction à votre locataire s’il en fait la demande (car oui, celle-ci n’est pas automatique).

En effet, l’indemnité d’éviction doit être versée à tout locataire dépossédé des lieux faisant l’objet du bail commercial soit, pendant l’exécution du bail, soit, en cas de refus de renouvellement par le seul souhait du bailleur.

Cette indemnité calculée sur des critères précis représente souvent un enjeu financier important pour le bailleur, et certaines situations permettent d’échapper au versement de celle-ci.

Comment y faire face ?

Le bailleur peut échapper au versement de cette indemnité au travers de plusieurs situations : 
  • La proposition d’un local équivalent : Le bailleur a la faculté, à l’occasion du congé qu’il donne à son locataire, de lui proposer un local équivalent en terme de fonctionnalités, de localisation et de besoins du locataire. Il inscrira alors cette faculté dans son congé et le locataire disposera alors de trois mois pour donner sa réponse. Il est tout de même important de mettre en garde le bailleur que la nature du local de substitution est rigoureusement analysée par les juridictions. En effet, la Cour de cassation a par exemple, refusé de valider cette proposition d’équivalence pour un local encore en construction (Cass. civ., 3ème ch., 14 janvier 2016, n° 14-19.092) : le local doit donc bel et bien exister au jour du congé donné par le bailleur ;
  • En cas de motif grave ou légitime : tel est le cas lorsque par exemple, le locataire ne remplit pas les obligations qui lui incombent, lorsqu’il sous-loue le local, lorsqu’il n’exploite pas le fonds en question ou encore lorsqu’il exécute des travaux sans autorisation préalable du bailleur ;
  • En cas de non application du statut des baux commerciaux : Si le bailleur s’aperçoit que le locataire ne remplit pas les critères d’assujettissement au statut des baux commerciaux et que ce dernier n’a pas manifesté sa volonté expresse de s’y soumettre, le bailleur peut alors remettre en cause cette indemnité d’éviction ;
  • La dangerosité ou l’insalubrité du local : L’obtention d’un arrêté préfectoral interdisant l’exploitation d’un immeuble pour de telles causes exonère le bailleur de toute indemnisation envers le locataire.
Si l’une de ces situations (ou bien d’autres encore qui n’ont pas été développées ici), vous permet d’éviter le versement de cette indemnité, une procédure précise est à suivre si vous souhaitez le faire en toute sécurité.

Un avocat doté de compétences en droit commercial pourra, par exemple, vous assister dans la caractérisation d’une situation d’exclusion d’indemnisation, des démarches de refus du versement en rédigeant un préavis clair et précis, toujours dans le souci de la préservation de vos intérêts.

A ce titre, les avocats du cabinet Borel & Del Prete peuvent, vous accompagner, au travers de prestations de conseil (élaboration de stratégies, rédaction d’actes) mais également d’assistance devant les juridictions civiles, devant lesquelles, la représentation par un avocat est obligatoire.

Les contrats commerciaux

Vous souhaitez être accompagné dans l'audit, la négociation, la rédaction et / ou le suivi de l'exécution de vos contrats avec vos partenaires commerciaux

Vous souhaitez développer votre activité avec vos partenaires, fournisseurs et clients. Pour ce faire, la rédaction de conditions générales d’achat ou de vente est indispensable afin de se prémunir des mauvaises surprises.

Les conditions d’exécution de votre contrat ont changé, des circonstances imprévisibles ont rendu difficile l’exécution de votre contrat initial. Vous souhaitez renégocier votre relation contractuelle ou tenter de vous libérer de ce contrat.

Si notre conseil intervient après l’établissement de tous vos contrats commerciaux, il pourra réaliser un audit contractuel afin d’établir une analyse exhaustive et précise de l’état de vos contrats. Le cas échéant, il pourra les réaménager afin de permettre une conformité toujours plus précise avec les récentes réformes du droit des contrats.

Les avocats experts en droit de la distribution, droit des contrats et droit de la consommation du cabinet Borel & Del Prete peuvent, à ce titre, vous accompagner, au travers de prestations d’audit et de conseil, afin de sauvegarder au mieux vos intérêts.  

Votre partenaire commercial ne vous paie plus, ne respecte pas ses obligations contractuelles et vous avez du mal à recouvrer vos créances

Quels sont les problèmes et risques juridiques auxquels vous êtes exposés ?

Le recouvrement de créances n’est jamais chose simple, surtout lorsque l’on est exposé à l’insolvabilité de ses débiteurs. De nombreux moyens, notamment de prises de suretés en amont, sont susceptibles d’éviter ces déconvenues.

Vous souhaitez, par exemple, suspendre l’exécution de votre contrat tant que votre cocontractant n’honore pas ses propres obligations. 

Le principe de l’exception d’inexécution, tel que prévu par le Code civil, est une pratique courante permettant à celui dont le co-contractant ne s’exécute pas, de suspendre à son tour l’exécution de ses obligations jusqu’à ce qu’un terrain d’entente soit trouvé ou, parfois, jusqu’à l’issue d’un contentieux.

Votre partenaire peut connaître des difficultés financières et dans le cadre d’une procédure collective et vous souhaitez recouvrer vos créances. 

Comment y faire face ?

Le recours à un avocat expert en droit des obligations vous permettra de vous protéger au mieux pour assurer la bonne exécution des obligations incombant à votre partenaire. 

Par ailleurs, le conseil de l’avocat, en amont, peut permettre de faciliter le recouvrement de vos créances par la prise de sûretés, garanties ou cautionnement.

Les avocats compétents en droit des sûretés, cautions, garanties et droit des contrats du cabinet Borel & Del Prete peuvent, à ce titre, vous accompagner, au travers de prestations de conseil, d’assistance et de défense devant les juridictions compétentes, afin de sauvegarder vos intérêts.  

Votre relation avec vos associés

Si les relations avec les tiers posent parfois quelques soucis, elles ne sont pas exclusives pour autant. En effet, les relations à l’intérieur d’une entreprise peuvent aussi poser de nombreux problèmes qui peuvent être assez compliqués à gérer, surtout lorsque chacun ne connaît pas l’étendue de ses droits.

Quels sont les problèmes et risques juridiques auxquels vous êtes exposés ?

Vous êtes un associé et souhaitez contester une décision prise en assemblée générale que vous estimez contraire à l'intérêt social ou intentionnellement malhonnête

Une décision prise en assemblée générale vous place en position de minorité et cela vous cause un tort. Le droit des sociétés français sanctionne les décisions prises à la majorité lorsqu’elles constituent un abus, a fortiori lorsqu’elle constitue une décision prise contre l’intérêt social, et que la rupture d’égalité entre les associés est intentionnelle.

Afin d’illustrer cette situation, la Cour de cassation a par exemple récemment caractérisé un abus de majorité pour des associés majoritaires d’une SCI ayant vendu un terrain et un immeuble appartenant à la SCI, à un prix bien inférieur à celui de sa valeur (Cass. Com. 24 mai 2016, n° 14-28.121).

Dans le cadre d’une telle action, doit être rapportée la preuve que la décision prise au profit des majoritaires a été prise au détriment des minoritaires. Cette preuve peut parfois s’avérer difficile à établir. 

Vos désaccords entre associés créent une situation de blocage qui menace la pérennité de la société

Votre relation personnelle avec vos associés se dégrade et la société en ressent les effets. Face à une telle mésentente, le blocage risque d’avoir sur la société des conséquences irréversibles pouvant aller jusqu’à sa dissolution. De ce fait, vous souhaitiez protéger vos intérêts ainsi que ceux de la société. 

En tant qu’associé, l’intérêt que votre société fonctionne est primordial. Au-delà de votre intérêt personnel à recevoir des dividendes, l’intérêt social de la société prime. 

Les décisions prises à l’encontre de l’intérêt social risquent la nullité. 

Par ailleurs, un blocage entre les associés de la société risque d’entrainer, par exemple, des blocages au niveau des prises de décisions qui peuvent découler sur une paralysie du fonctionnement et une mise à mal de la compétitivité de la société et parfois même se terminer dans des cas extrêmes, par la dissolution de cette dernière.  

Il est évident que la ne sont pas les seuls risques et bien heureusement, tous les conflits entre associés ne se terminent pas en dissolution de la société.

Comment y faire face ?

Afin de ne pas en arriver à de telles situations, le conseil d’un avocat expert en droit des sociétés est primordial dans le dénouement de situations conflictuelles complexes et dans l’élaboration de stratégies tendant soit à reconstruire l’entente entre les associés, soit à trouver des portes de sortie à ceux le désirant.

Les avocats spécialisés en droit des sociétés du cabinet Borel & Del Prete peuvent, à ce titre, vous accompagner, au travers de prestations de conseil, d’assistance et de défense devant les juridictions compétentes, afin de sauvegarder vos intérêts.
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