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Intervention à l'Ecole des Avocats du Sud-Est : Conventions d’occupation du domaine des personnes publiques

Intervention à l'Ecole des Avocats du Sud-Est : Conventions d’occupation du domaine des personnes publiques

Publié le : 20/09/2023 20 septembre sept. 09 2023
Droit immobilier privé - public et de l’environnement

Dans le cadre du cycle de spécialisation de la formation en droit public sur les contrats administratifs organisé l'Ecole des Avocats du Sud-Est (EDASE) Maître Didier DEL PRETE a animé avec Maître Christian BAILLON PASSE (8 septembre dernier), l’atelier sur les contrats d’occupation du domaine public et domaine privé des personnes publiques.

Cette formation a été l’occasion pour Me DEL PRETE d’aborder les évolutions récentes du droit des conventions d’occupation du domaine public et privé d’une collectivité publique.

De manière générale, il est constitué, d’une part, des biens affectés à « l’usage direct du public », ce qui suppose une intention en ce sens. D’autre part, il est constitué de biens affectés à « un service public », à condition qu’ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public (art. L. 2111-1 du CG3P).
Au-delà de la définition du domaine public, il s’agissait de mettre en évidence la nécessité d’une approche économique dans le montage contractuel envisagé d’autant plus que ce contrat est susceptible d’affecter le droit de la concurrence entre opérateurs économiques.
Il a notamment été souligné que le droit de l’Union européenne exerçait une emprise importante sur la conclusion de ces conventions en ayant pour objectif la promotion de la libre concurrence sur les propriétés publiques.
Il suffit pour s’en convaincre de se référer la généralisation progressive de l’obligations de mise et concurrence à l’ensemble des contrats publics, incluant plus récemment les contrats portant sur la propriété publique.
L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, prise en application de la loi SAPIN II, en est la parfaite illustration. Elle a ainsi précisé les conditions dans lesquelles la délivrance de certains titres d’occupation du domaine public est soumise à une procédure de sélection préalable des candidats potentiels ou à des obligations de publicité, lorsque ces titres ont pour effet de permettre l’exercice d’une activité économique sur ce domaine (article L. 2122-1-1 du CGPPP).
Les affaires Promoimpresa et Mario Mélis (CJUE, 14 juillet 2016 Promoimpresa Srl, aff. C-458/14, Mario Melis e.a., aff. C-67/15.) portant sur la même problématique de prorogation des droits exclusifs à l’exploitation des biens du domaine public maritime et lacustre en Italie (concessions conclus avec des opérateurs économiques) en apportent deux exemples significatifs. Cela a été encore récemment confirmée par l’arrêt de la CJUE du 20 avril 2023 (n°348/22).
C’est l’approche économique qui a été privilégiée, les propriétés publiques constituant un enjeu économique pour les opérateurs économiques (ex : les gares et les aéroports, ou encore les plages…). De même, l’autorisation d’exploitation ou l’acquisition d’un bien est susceptible d’affecter la libre concurrence sur un marché concurrentiel donné, d’autant plus que cette autorisation est susceptible de conférer un avantage pour un opérateur économique.

Il en résulte que l’acte par lequel un Etat membre attribue un droit exclusif à l’exploitation d’un bien public (domaine public/domaine privé) doit, en principe, être apprécié sous l’angle de plusieurs dispositions du droit de l’Union, notamment des articles 49 TFUE, 56 TFUE et 106 TFUE, ainsi que des règles des marchés publics ou encore des dispositions du chapitre III de la directive 2006/123 relatives à la liberté d’établissement.
Par décision du 2 décembre 2022 (CE, décembre 2022, n°455033), le Conseil d’Etat a précisé que le contrat autorisant l'occupation d'une partie des dépendances domaniales du Sénat pour y exploiter six courts de tennis doit faire l'objet d'une procédure de sélection préalable comportant toutes les garanties d'impartialité et de transparence au regard de la directive « Services ».

A l’inverse par une décision du même jour, le juge administratif a estimé que la conclusion d’un bail emphytéotique de droit commun sur l’hôtel du palais, qui appartenait au domaine privé de la ville de Biarritz, ne pouvait pas être analysée comme une « autorisation » au sens de la directive Services, n’était donc pas soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables (CE 2 déc. 2022, M. D c. Commune de Biarritz et Société Socomix, n° 460100),
En réalité, cette solution de principe doit être nuancée au regard des termes de la directive précitée, dès lors que la distinction entre domaine privé et domaine publique est inconnue par la CJUE, et à la lecture des conclusions du rapporteur public Cécile RAQUIN. 
Le professeur Fabrice Melleray s’interroge sur la portée de cette décision (« Retour à Biarritz », AJDA, 2022, p. 2369l) à l’instar des participants à cet atelier.
D’autres thématiques essentiels ont été abordées tels que le contentieux des redevances (CAA Marseille, 7 avril 2023, n°21MA00509).

Le sujet est loin d’avoir été épuisé comme en témoigne l’actualité contentieuse récente.

Didier DEL PRETE, avocat associé, cabinet BOREL & DEL PRETE
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