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Attention à la résiliation partielle des contrats de concession (commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 17/11/2017)

Attention à la résiliation partielle des contrats de concession (commentaire d’un arrêt du Conseil d’Etat du 17/11/2017)

Publié le : 14/12/2017 14 décembre déc. 12 2017

La résiliation partielle d’un contrat de délégation de service public peut justifier la passation d’un nouveau contrat dans le respect des dispositions de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concessions. (CE, 15 novembre 2017, Commune d’Aix-en-Provence, Société d’économie mixte d’équipement du Pays d’Aix). 

La suspension de l’exécution du montage contractuel entre la commune d’Aix-en-Provence et la SEMEPA relatif à la gestion du stationnement public à Aix-en-Provence par le Conseil d’Etat illustre les risques de requalification des montages contractuels opérés par les collectivités publiques et la complexité du droit de la commande publique.
Pour comprendre la portée de cet arrêt, il convient de rappeler que la loi n°93-122 du 29 janvier 1993 dite Sapin consacrant le régime juridique des délégations de service public a été partiellement abrogée par l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et son décret d’application n° 2016-86 du 1er février 2016. Depuis le 1er avril 2016, les nouvelles dispositions législatives et règlementaires sont entrées en vigueur. L’article 78 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 a, à cet égard, précisé que le nouveau régime des modifications est applicable au contrat en cours d’exécution, par voie de conséquence aux avenants ou aux modifications qui pourraient être conclus.
Les dispositions de l’article 55 de l’ordonnance précitée indiquent : « Les conditions dans lesquelles un contrat de concession peut être modifié en cours d’exécution sans nouvelle procédure de mise en concurrence sont fixées par voie réglementaire. Ces modifications ne peuvent changer la nature globale du contrat de concession. Lorsque l’exécution du contrat de concession ne peut être poursuivie sans une modification contraire aux dispositions prévues par la présente ordonnance, le contrat de concession peut être résilié par l’autorité concédante ».
C’est sur le fondement de ces dispositions que le Conseil d’État a fait droit à la demande du Préfet de la suspension de l’exécution de ce montage contractuel en jugeant qu’il y avait un doute quant à la légalité de la résiliation partielle de la convention relative à la concession de la gestion du service public de stationnement conclu entre la commune d’Aix-en-Provence et la société SEMEPA (art. L. 554-1, CJA). Il a estimé que cette résiliation partielle constituée une modification du contrat au sens des dispositions précitées. Au regard de l’ampleur des modifications apportées à ce contrat, cela changeait nécessairement la nature globale du contrat et plus particulièrement les conditions de son équilibre financier. Il en a déduit que les conditions initiales de mesure en concurrence étaient dès lors affectées. Le juge des référés a, à cet égard, estimé que cela aurait pu attirer davantage de candidats ou permis l’admission de candidats ou soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou le choix d’une offre autre que celle initialement retenue.
Autrement dit, en application de l’article 55 de l’ordonnance précitée, la commune aurait dû procéder à la résiliation du contrat, et conclure un nouveau contrat. Si la conclusion d’un avenant ou de modification d’un contrat de concession est possible, cela ne doit pas avoir pour effet d’éviter la remise en concurrence périodique des prestataires des personnes publiques selon les modalités prévues par l’ordonnance et le décret d’application précités. Il convient d’être prudent lors de la conception de ces montages contractuels, car un risque potentiel de favoritisme au sens de l’article 432-14 du code pénal n’est pas à exclure.
 

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