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Intervention à la nuit du droit : Attention au favoritisme dans les marchés publics !

Intervention à la nuit du droit : Attention au favoritisme dans les marchés publics !

Publié le : 09/10/2023 09 octobre oct. 10 2023
Droit privé - public et pénal des affaires

Dans le cadre de la nuit du droit organisé par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence et plus particulièrement dans le cadre des mini-conférences destinées au public, Me Didier DEL PRETE est intervenu en qualité de maître de conférences et d’avocat sur un thème d’actualité : le favoritisme dans les marchés publics.

L’affaire Mathieu GALLET en est une illustration avec la condamnation de la cour d’appel de Paris 4 février 2021, de l’ancien PDG de Radio France à une peine de 30 000 euros d’amende pour favoritisme lorsqu’il dirigeait l’Institut national de l’audiovisuel (INA) ou encore l’affaire citée récemment dans la presse concernant l’enquête du parquet national financier (PNF) à l'encontre d'Olivier DUSSOPT sur un marché public conclu à la fin des années 2000 avec une entreprise spécialisée dans le traitement de l'eau avec une suspicion de favoritisme..

L’objet de la conférence était de mettre en avant le risque pénal pour les élus lorsqu’ils passent un marché public en application du code de la commande publique.

Le délit dit de « favoritisme » (ou délit d’octroi d’un avantage injustifié) a été créé en France par la loi 3 janvier 1991 dans un but de moralisation de la vie politique et de la vie économique et financière.

L’article 432-14 du code pénal le définit comme « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou investie d’un mandat électif public […] de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objectif de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ». 

Il s’agit d’une infraction relative au devoir de probité des personnes exerçant une fonction publique, à l’instar d’ autres infractions telles que la corruption, le trafic d’influence ou encore la prise illégale d’intérêts (regroupés au code pénal à la section « des manquements au devoir de probité »).

Le risque pour les élus est non négligeable en ce qu’il n’y a pas de contrepartie lorsqu’un avantage injustifié est consenti à un candidat à un marché public. Il en va différemment par exemple lorsqu’il y a corruption.
Il en est de même pour les agents dans la mesure où toute personne, quel que soit son statut, qui intervient dans le processus d’attribution du marché peut être qualifiée d’auteur du délit de favoritisme, étant précisé que le bénéficiaire peut être poursuivi pour recel de favoritisme.

Le risque est réel, dans la mesure où pour cette infraction l’intention est caractérisée par l’accomplissement en connaissance de cause d’un acte contraire  aux dispositions législatives ou réglementaires (désormais codifiées dans le code de la commande publique) ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les concessions.

Le risque est renforcé par le simple fait de tenter de procurer à autrui un tel avantage sans y parvenir suffit à consommer l’infraction.

Et enfin, les sanctions ont été aggravées par la loi Sapin II de 2016, relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation économique. En effet, ce délit est puni de 2 ans de prison et de 200 000 euros d’amende (auparavant l’amende était plafonnée à 30 000 euros). Des peines complémentaires peuvent être prises par le juge pénal, celles prévues à l’article 432-17 du Code pénal pour les délits d’atteinte à la probité (interdiction des droits civils, civiques et de famille pour une durée de 5 ans maximum, interdiction d’exercer une fonction publique ou d’exercer une activité professionnelle ou sociale dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise). Il y a une volonté de sanctionner plus lourdement les auteurs de ce délit.

D’ailleurs, le PNF est d’ailleurs saisi des affaires les plus importantes.

Il convient dès lors pour les élus d’être vigilants et particulièrement bien conseillés compte tenu de la technicité du droit de la commande publique.

Didier DEL PRETE, avocat associé, cabinet BOREL & DEL PRETE

 
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